חיפוש באתר
תקנון אתר נועד להסדיר את מערכת היחסים בין הגולש לבעל האתר, אך כיצד נדאג לכך שבית המשפט יכיר בתקנון האתר כחוזה מחייב?
חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "החוק") קובע כי חוזה נכרת על ידי הצעה (פנייה של אדם אשר מעידה על רצונו להתקשר בחוזה ואשר מכילה פרטים מספקים לשם יצירת החוזה) וקיבול (הודעה של המקבל המעידה על כך שהוא מעוניין להתקשר בחוזה לפי פרטי ההצעה).
הקיבול אינו חייב להתבצע בכתב ולמעשה יכול להתבצע גם באמצעות התנהגות בלבד, כפי שמציין סעיף 6 לחוק: "הקיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת, אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה". למעשה, בהתאם לסעיף 23 לחוק הרי שלמעט חריגים, "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת".
אנו רואים אם כן כי אין שום מניעה שחוזה יכרת באמצעות רשת האינטרנט, וכך אף מציין בית המשפט (ת"א (שלום ת"א) 29488/04 Computer Sky EDV נ' חברת פרים מדיקל בע"מ, פדאור 05(18) 885 (2005)) בפס"ד Computer Sky:
אמנם, חוזה הנייר המודפס, עדיין נוהג כאמצעי חוזי ומשפטי. מוקדם מלהביט בו בנוסטלגיה, ולהשוותו למגילת קלף. אך, בצד חוזה הנייר המודפס,נכנס לעולמנו אמצעי עיסקי חדש : החוזה המקוון.
כאשר אנו דנים בהסכמים הנכרתים ברשת האינטרנט, המציע הינו בעל האתר או מציע השירות והמקבל הינו הגולש או המשתמש, וההסכם לובש לרוב את אחת הצורות הבאות:
- הסכם BrowseWrap – הגולש מביע את הסכמתו לאמור בהסכם על ידי כך שהוא ממשיך לגלוש באתר או להשתמש בשירות ועל כן הדרך.
- הסכם ClickWrap – הגולש מביע את הסכמתו לאמור בהסכם על ידי לחיצה על כפתור "אני מסכים", סימון שדה מסוים ועל כן הדרך.
נבחן כעת את תוקפם של הסכמים אלו.
תוקפם של הסכמי BrowseWrap (גלוש וקבל)
כאשר אנו ניגשים לבחון את תוקפם של הסכמי BrowseWrap, חשוב שנבין כי מחד, כפי שראינו קיבול יכול להתבצע גם על ידי התנהגות, כך ששימוש באתר יכול להווה הסכמה מכללא לתנאי ההסכם (ד"ר שמואל בכר וד"ר טל ז'רסקי: "על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן", מחקרי משפט כה(2) (טרם פורסם, 2009)), אך מאידך, תוכן ההסכם עצמו נגלה לעיני הגולש רק לאחר טעינת דף האינטרנט ותחילת הגלישה באתר.
סוגיה דומה הינה זו של הסכמי ShrinkWrap (הסכמי עטיפת צלופן) אשר משמשים את תעשיית התוכנה, ואשר נועדו לחסוך את עלות ההתדיינות וההתמקחות טרם רכישת התוכנה. בצורה זו חוזה רכישת התוכנה נמצא בתוך עטיפת הצלופן העוטפת את דיסק התוכנה, ועצם פעולת הפתיחה מהווה קיבול החוזה.
לעניין הסכמי ShrinkWrap, בפסק דין ProCD האמריקאי (ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir.), rev'g 908 F. Supp. 640 (W.D. Wis. 1996), וראו גם Hill v. Gateway 2000, Inc., 105 F.3d 1147 (7th Cir. 1997)) דן בית המשפט בהסכם אשר כלל תניה המאפשרת לרוכש להתנער מהחוזה על ידי שליחת התוכנה חזרה, וקבע כי במקרה מעין זה, כאשר הרוכש מודע לתניה זו אך לא פועל לפי הוראותיה, ההסכם הינו הסכם מחייב.
ומה לעניין הסכמי BrowseWrap?
קיימת פסיקה אמריקאית סותרת בעניין זה ולאור חוסר הבהירות (ומאחר ויתכן והסכמים מסוג BrowseWrap אינם ניתנים תמיד לאכיפה) – מומלץ להימנע משימוש בהסכמים אלו (Street, Grant & Gardiner, Law Of The Internet (LexisNexis, 2008), p. 1-12).
בנוסף עלתה בפרקטיקה ההמלצה להציב את הקישור להסכם המשתמש בחלק העליון השמאלי של הדף (או במקרה של אתרים בעברית – מצד ימין), שכן קשה יותר להתעלם מקישורים המוצבים במיקום זה (Brick & Berger, Enforceable Browse Wrap Contracts, NJLJ, Volume 197, No. 11, Index 853, 14/09/2009).
תוקפם של הסכמי ClickWrap (הקש וקבל)
הסכמים אלו נוצרים כאשר בעל האתר מחייב את הגולש לבצע פעולה אקטיבית כגון לחיצה על היפר קישור, סימון שדה או מילוי טקסט מסוים, על מנת לקבל שירות מסוים.
בתי המשפט הכירו בתקפותם של הסכמים אלו גם כאשר תוכן ההסכם הופיע בחלונית אשר הצריכה את גלילתה (Forrest v. Verizon Communications, Inc. 805 A.2d 1007 (D.C. 2002)) וכן כאשר תוכן ההסכם הופיע בדף אחר, אליו הופנה הגולש (DeJohn v. .TV Corporation Int'l. 245 F. Supp. 2d 913 (C.D. Ill. 2003)).
יודגש כי גם במדינות אשר אוכפות הסכמים אלו, הנטייה היא שלא לאפשר אכיפתם של תנאים מפתיעים או מקפחים, ועל כן, על מנת שייאכפו במדינות זרות יש לוודא שתנאי ההסכם ייכתבו בצורה ברורה וללא תנאים בלתי הגיוניים או שאינם הוגנים בעליל (יהונתן בר שדה, האינטרנט והמשפט המסחרי המקוון (מהדורה שנייה, מרץ 2002, הוצאת פרלשטיין גינוסר בע"מ), עמ' 81).