אחריות לפעולות גולשים

הליך ההודעה וההסרה מתמרץ את ספקי השירות להסיר כל חומר הנטען למפר מיד עם קבלת הודעה על קיומו, אך לא כל הודעה הינה אכן הודעה תמימה ולא כל שימוש הינו שימוש אסור.

כך לדוגמא, מחקר אשר בחן את השפעתה המצננת של הפרקטיקה של הסרת תכנים מתוצאות החיפוש של גוגל בעקבות הודעה לשרת גילה כי ב- 30% מהמקרים כלל לא ברור כי לא עומדת למפרסם התוכן הגנה שבדין, כגון טענת שימוש הוגן (Urban & Quilter, Efficient Process or "Chilling Effects"?, Santa Clara Computer and High Technology Law Journal, March 2006).

מחקר נוסף (Ahlert, Marsden & Yung, How 'Liberty' Disappeared from Cyberspace) בדק את נכונותם של ספקי שירות באנגליה ובארה"ב להסיר אתר אשר הכיל אך ורק תוכן השייך לנחלת הכלל, והראה כי קיימת נכונות רבה מצד השרתים להסיר תכנים מבלי לבודקם (השרת האמריקאי דרש אך ורק הצהרה של החוקרים כי הם בעלי הזכויות, ואילו השרת האנגלי הסיר את התכנים מיד).

מחקר דומה אשר נערך בהולנד גילה כי 7 מתוך 10 שרתים הולנדיים הביעו נכונות להסיר תכנים השייכים לנחלת הכלל לאחר קבלת הודעה מ"בעלי הזכויות" (Nas, The Multatuli Project: ISP Notice & Take Down, Bits of Freedom).

בעיה זו הינה חמורה שכן, כזכור, זכויות היוצרים נועדו לקדם גם את השימוש ביצירות – מטרה זו נפגעת כאשר ספקי השירות מתומרצים שלא להפעיל שיקול דעת טרם הסרת חומרים הנטענים להיות מפרים.

אחריות ספקי שירות מוסדרת בחקיקה האמריקאית, אך טרם בחינת החוק עצמו - נבחן פסק דין שקדם לחוק - פס"ד Religious Technology Center (Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services Inc., 907 &. Supp. 1361 (N.D. Cal. 1995)). בפסק דין זה קבע בית המשפט כי אף שלעניין זכות יוצרים קיימת אחריות מוחלטת (אין צורך להוכיח שהמפר אכן התכוון להפר את זכות היוצרים – מספיק שהוא עשה זאת בפועל), אין להטיל על ספק שירות אחריות ישירה כאשר הוא אינו מבצע כל פעולה רצונית:

Where the infringing subscriber is clearly directly liable for the same act, it does not make sense to adopt a rule that could lead to the liability of countless parties whose role in the infringement is nothing more that setting up and operating a system that is necessary for the functioning of the internet.

לעומת נושא האחריות הישירה, בית המשפט קבע כי יתכן ותקום לספק אחריות תורמת באם הוא יודע אודות ההפרה ומאשר אותה, וכן אם לאחר שנודע לו אודות ההפרה הוא אינו נוקט באמצעים פשוטים להפסקתה, שהרי בכך הוא מסייע לאותה הפרה.

ב- 1998 נקבעו ב- DMCA (Digital Millennium Copyright Act, 17 U.S.C. § 512 – חוק זכויות יוצרים האמריקאי) הוראות העוסקות בהגבלת האחריות התורמת ביחס לחומרים מקוונים, ולפיהן ספק שירות, המיישם מדיניות נאותה להבטחה כי לא תתבצע הפרת זכות יוצרים (וכחלק ממדיניות זו גם מדיניות להפסקת מנויים וחסימת חשבונות של מפירים חוזרים), לא יישא באחריות לחומר מפר באם הסיר את החומר מיד לאחר שנודע לו על קיומו (הליך של "הודעה והסרה").

הוראות דומות קיימות גם בדירקטיבה האירופאית בעניין סחר אלקטרוני (Directive 2000/31/EC of The European Parliament and the Council of 8 June, 2000), אף שישנם הבדלים קלים. כך לדוגמא, הדירקטיבה אינה דורשת כי ספק השירות יישם מדיניות להפסקת מנויים וחסימת חשבונות בכדי שייהנה מהפטור.

ומה לעניין אחריות ספקי שירות ללשון הרע?

הוראות הדירקטיבה מתייחסות לא רק לאחריות ספקי שירות להפרת זכויות יוצרים כי אם גם לאחריות ספקי שירות ללשון הרע. בדין האמריקאי, לעומת זאת, מוסדרת אחריות ספקי השירות ללשון הרע בחוק נפרד, ה- Communications Decency Act (Communications Decency Act (CDA), 47 U.S.C § 230), ונקבע פטור כמעט מוחלט מאחריות ספקי שירות ללשון הרע אשר פורסם על ידי אחר (כאשר ספק השירות עצמו השתתף בניסוח לשון הרע, כמובן שלא ייהנה מפטור זה).

למעשה, בפס"ד Zeran קבע בית המשפט האמריקאי (Zeran v. America Online, Inc., 129 F.3d 327 (4th Cir. 1997)) כי אף אם היה על ספק השירות לדעת אודות אופייה המשמיץ של הודעה ברשת האינטרנט, ספק השירות יהיה חסין מאחריות.

לעניין הליך ההודעה וההסרה, החוק האמריקאי מגדיר מנגנון מוסדר לעדכון ספק השירות והסרת החומר המפר, ובמסגרתו –

• ספק השירות יספק כתובות ברורה אליה ניתן לפנות וימנה גורם מתאים לטיפול בהודעות.
• בעל הזכויות ישלח הודעה המתארת את החומר המפר ומקום הימצאו וכן תצהיר כי הוא בעל זכויות היוצרים או נציגו.
• ספק השירות יסיר את החומר המפר ויודיע על כך למעלה החומר.
• במקרה של מחלוקת יחזיר ספק השירות את החומר לאתר, אלא אם כן הודיע לו בעל הזכויות כי הוא פנה לבית המשפט לקבלת סעד מתאים.

נשים לב כי יש מספר הבדלים בין הליך ההודעה וההסרה בדין האמריקאי לבין הצעת החוק:

• בעוד שבדין האמריקאי על ספק השירות למחוק את התוכן המפר במקביל לעדכון מפיץ התוכן, הרי שבהצעת החוק על ספק השירות לפנות למפיץ התוכן ורק לאחר שלא התקבלה תגובתו תוך שלושה ימים עליו למחוק את התוכן המפר.
• בעוד שבדין האמריקאי לאחר קבלת הודעה ממפיץ התוכן על ספק השירות להשיב את החומר לאתר, אלא אם כן מצהיר המתלונן כי בכוונתו לפנות לערכאות, הרי שבדין הישראלי בכדי להשאיר את החומר באתר על מפיץ התוכן להודיע כי בכוונתו להתדיין עם המתלונן בערכאות.